İŞ DÜNYASINDA ARABULUCULUĞUN ÖNEMİ
“Hukukla ilgili iki olumsuz deneyimim oldu. Birincisinde bir davayı kayıp ettim. İkincisinde kazandım. Biz atalarımızdan bilgeliği/hikmeti hiç öğrenemeyecek miyiz?” VİCTOR HUGO
Milli hukukumuza, Ceza Hukuku bakımından 2008, Özel Hukuk bakımından ise 2013 yılında yürürlüğe giren “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu” ile dahil olan Arabuluculuk sistemi, ülkemizin aksine hukuk sistemi gelişmiş ülkelerde yaygın olarak yerleşmiş şekilde kullanılan bir “Alternatif uyuşmazlık çözümü” (ADR) yöntemidir. Bu sistem ile alışılagelmiş “mahkemede adalet arama” anlayışından uzaklaşılmaktadır.
Ülkemize ne yazık ki çok geç ve uygulama güçlükleri ile gelen Arabuluculuk sistemi; tarafların içinde bulundukları uyuşmazlığı tarafsız bir üçüncü kişi yardımı ile mahkemeye gitmeden ya da mahkeme yönlendirmesiyle çözmelerinde kullanabilecekleri en etkin yöntem olarak kabul edilmektedir. Esnek ve etkili oluşu ile gizliliğe özellikle önem vermesi nedeni ile mevcut yasal sistemimizden keskin bir şekilde ayrılan arabuluculuk bu özellikleri ile iş yaşamı, aile, okul ve hatta milletler arası uyuşmazlıklarda güderek daha çok tercih edilen bir yöntem haline gelmektedir
Bu yöntem ile taraflar aralarındaki uyuşmazlığı, kendi istekleriyle ya da bir mahkemenin önerisi ile arabulucunun eşliğinde çözmeye karar veren taraflar, uyuşmazlık konusunu arabulucuya ileterek, tamamen tarafsız, ön yargı ve yargıdan uzak bir arabulucu eşliğinde, sorunlarını tartışma ve kendileri için en iyi çözümü, bulma fırsatı elde ederler.
Mahkemelerin iş yükü nedeniyle davaların uzun sürmesi, geç gelen adaletin, yargıya güvensizliği daha da arttırdığı Türkiye, Avrupa ’da yıllardır kullanılan alternatif çözüm yollarıyla yeni yeni tanışmaktadır. 2008 yılında ceza alanında Türk hukuk sistemine giren arabuluculuk mekanizması 2013 sonbaharından bu yana özel hukuk alanına da giriş yapmıştır.
TARİHÇESİ
Arabuluculuğun Kısa Tarihçesi
Arabuluculuğun tarihi günümüzden 4000 yıl önceye kadar, dahası bizim bugün üzerinde yaşadığımız bu coğrafyaya, yani Mezopotamya’ya ve Sümer uygarlığına kadar gitmektedir. Arabuluculuğun daha sonraki uygulamalarını M.Ö. 750’de Homer’in İlyada’sında, M.Ö. 500 de Sofokles’in Ajax’ında, yani Antik Yunan’da, daha sonraları Roma’da, Konfüçyüs etiklerinin uygulandığı Çin’de görürüz. Bugün Çin’de 6 milyon arabulucu ile 950 bin arabuluculuk komitesinin bulunduğu tahmin edilmektedir.
Günümüzde arabuluculuğun en yaygın biçimde kullanıldığı ülkelerin başında gelen Amerika Birleşik Devletleri’nde arabuluculuk ilk kez profesyonel anlamda 1913 yılında işçi-işveren anlaşmazlıklarında kullanılmaya başlanılmış ve giderek kurumsallaşmıştır.
Medeni ve ticari arabuluculuk, ilk olarak, tarafların resmi mahkeme davasına bağlı maliyet ve zamandan kurtulma ihtiyacının karşılanmasına yardım etmek için, yirminci yüzyılda Amerika Birleşik Devletleri’nde ortaya çıkmıştır. Birleşik Krallık, Avustralya ve Kanada dâhil olmak üzere diğer ülkeler de aynı yolu izlemiş ve arabuluculuk artık dünya genelinde birçok ülkede dava açmanın kabul görmüş bir alternatifi haline gelmiştir.
Birleşik Krallık ise, arabuluculuğun gelişimi, medeni hukuk süreçleri ile rekabet içinde olmaktan ziyade, onlarla giderek artan bir şekilde birlikte yaşar hale gelmiştir. Özellikle 1995 ve 1996 yıllarında, zamanın Adalet Bakanı Lord Woolf tarafından çığır açan “Adalete Erişim” raporlarında önerilen reformlar ve onları izleyen ve uygulayan 1998 tarihli Hukuk Muhakeme Usulü Kuralları buna örnek olarak verilebilir.
Avrupa genelinde, Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin, üye devletlerdeki uyuşmazlık tarafları arasındaki sınır ötesi uyuşmazlıklara ilişkin 2008 tarihli AB Arabuluculuk Direktifi, Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri (alternative dispute resolution: ADR) için olumlu sonuçlar doğurmuştur. Yirmi birinci yüzyılda, Avrupa Birliği’ne katılmak isteyen devletler için bir önkoşul olan, zaman zaman mahkeme gözetiminde arabuluculuk şeklini alan yüksek ADR standartlarını sağlamlaştırmıştır. Aslında, mevcut üye devletler, Direktifi uygularken, kendi yetki alanlarında arabuluculuğa nasıl erişileceğini düşünmektedir. Bu, uygulamaların incelenmesi ve bazı durumlarda oldukça önemli yasaların çıkarılması ile sonuçlanmıştır.
Orta Doğu ve Kuzey Afrika (MENA) bölgesinde, Dünya Bankası/IFC ve Birleşik Krallık Uluslararası Kalkınma Departmanı ( DFID ) gibi destek sağlayıcı kuruluşlar tarafından başlatılan yakın tarihli bir dizi proje, hukuk usulü muhakemeleri kanun ve kurallarının güncellenmesi, hem bağımsız hem de mahkeme gözetiminde ADR merkezleri kurulması ve arabulucu kadrolarının eğitilmesi dâhil olmak üzere benzer reformların tasarımlanmasına yardım etmiştir. Lübnan, Mısır, Fas, Pakistan, Bangladeş ve Hindistan, böyle projelerin yürütüldüğü veya yürümekte olduğu ülkeler arasında yer almaktadır.
Günümüzde etkili, ucuz, barışçıl bir Alternatif Uyuşmazlık Çözüm (AUÇ) aracı olan arabuluculuk sadece Amerika Birleşik Devletleri’nde değil, Hindistan’dan, Pakistan’dan Hong Kong ve Singapur’a ve Kore’ye, Latin Amerika’dan Kenya’ya, Somali’ye, Orta Doğu’da İsrail’e, Yeni Zelanda’ya, Avustralya’ya, başta Avrupa Birliği’ne üye ülkeler olmak üzere kıta Avrupa’sı ülkelerine kadar pek çok ülkede ve yaygın biçimde kullanılmaktadır.
TÜRKİYE’DE ARABULUCULUK
“ANLAŞINCAYA KADAR KONUŞMAYA DEVAM…..”
Gerçekte günümüzde alternatif uyuşmazlık çözümü olarak kullanılan müzakere ve arabuluculuk yöntemlerinin her ikisi de yeni keşfedilmiş şeyler değildir. Anlaşmazlıkların çözüme bağlanmasında en evrensel, en eşitlikçi, en barışçı yöntem olan müzakere yöntemin tarihi insanlık tarihi kadar eskidir. “Anlaşıncaya kadar konuşmaya devam” ilkesi kadim bir Doğu Afrika ilkesidir. Onun için Doğu Afrikalı anlaşmazlık çözüme bağlanıncaya kadar müzakere alanını terk etmez. Anlaşmazlığın tarafı olanların dışında üçüncü bir kişiye gereksinim duymayan müzakere yöntemi başarılı sonuç verdiğinde, yani taraflar aralarındaki anlaşmazlığı müzakere ederek bir çözüme bağladıklarında, bu çözüm ve varılan anlaşma tarafların ortak ürünü olur.
Bu yöntemlerin başarılı uygulamaları mahkeme sisteminin yükünü hafifleterek daha iyi ve verimli çalışmasını sağlayabileceği gibi aynı zamanda toplumsal barış ve uzlaşı ortamının yerleşmesine katkı yapacaktır. Olumlu ve yapıcı bir işbirliği ve karşılıklı etkileşim ile üçüncü tarafın yardımı sonucu ulaşılan ortak bir anlaşmazlık çözümü, birlikte yaşama kültürünün gelişmesine de etki yapar. Önyargılarından arındırılmış, hoşgörülü gelecekte birlikte yaşamaya ve anlaşmaya istekli tarafların arabuluculuk müzakerelerinde kazan/kazan yöntemiyle sorunlarını çözmesi toplumsal birlik için
önemli bir kazançtır.
Ülkemizde ise yukarıda da değinildiği üzere “Arabuluculuk “ 2008 yılında Ceza Hukuku 2013 yılında ise Özel Hukuk alanında hukuk düzenine katılmıştır. Ancak özellikle hızla akan ticari hayatımız ve her bireyin karşısına çıkabilecek kira uyuşmazlığından, işçi – işveren sorunlarına, bir takım aile hukuku ihtilaflarından fikri ve sınai hakların korunmasına ve elbette ki ihtilaflı alacakların tahsilinde ARABUCULUĞUN önemi çok büyük olduğundan Özel Hukuk’ta arabuluculuk makalemizin özellikle konusunu oluşturmaktadır.
Henüz uygulaması emekleme aşamasında olan ve Arabuluculuk hakkında akıllara gelen sorularla ilerleyecek olursak;
Arabuluculuğa Başvurmanın Getirileri Nelerdir?
Esnek ve etkili oluşu arabuluculuğun iş yaşamı, aile, okul ve hatta milletler arası uyuşmazlıklarda bile tarafları doğru noktada buluşturan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olmasını sağlamıştır. Aralarındaki uyuşmazlığı, kendi istekleriyle ya da bir mahkemenin önerisi ile arabulucunun eşliğinde çözmeye karar veren taraflar, uyuşmazlık konusunu arabulucuya ileterek, tamamen tarafsız, önyargıdan uzak bir ve bu konuda özel olarak eğitilmiş teknik ve hukuki altyapısı olan bir arabulucu eşliğinde, sorunlarını tartışma ve kendileri için en iyi çözümü, bulma fırsatı elde ederler.
Arabuluculuk yöntemi ile çözüm arayışında taraflar kendi çözümlerini üretmektedirler. Bu kapasitesi ile arabuluculuk diğer alternatif çözüm yöntemleri ve yargının önüne çıkmaktadır.
Özellikle ülkemizin yargı sisteminin olağanüstü iş yoğunluğu, yargılamaların çok uzun sürmesi ve maliyetlerin artması “hak arama özgürlüğü” önünde giderek daha büyük bir engel haline gelmektedir.
Diğer yandan hepimizin bildiği üzere adalet arayışı çoğu zaman maddi bir hak sahipliği iddiasının yanında manevi olarak anlaşılma ve onaylanma arzusunu da içinde barındırır. Öyle ki kişi en somut alacak davasında bile mağduriyeti dinlensin bilinsin ister. Bizler gibi birçok meslektaşımız “Duruşmada ben de konuşabilir miyim?” ya da “Ne kadar çabuk bitti duruşma” “Hâkim hiç bizi dinlemedi” gibi soru ve serzenişleri ile mutlaka karşılaşır. Öyle ki bazen dava kazanılır ancak kişi karşı tarafa kendi ifadesi ile “iki çift laf edemediği” için tam olarak mutlu olmaz. Müvekkil bu serzenişlerde haklıdır ancak mevcut sistemde de istediği kadar dinlenilme imkânı olmadığı da açıktır.
Zira hem usûl hukukumuz hem de bu belirttiğimiz iş yoğunluğu tarafların yargılama sırasında kendilerini rahatça ifade etme ihtiyacını da elinden almaktadır. 2013 yılı TUİK araştırmalarına göre hakim önüne gelen dava sayısı 6.393.207’dir. Bu durumda kişi kendini dinlenmemiş ve hâkim tarafından anlaşılmamış hissetmekte ve yargı yoluna başvurmadaki “duygusal tatmin”i yaşayamamaktadır.
Kendi Adaletini Kendin Yaratma
Bu aşamada Arabuluculuk kendi değerini ortaya koymaktadır. Hakimin alabildiğine teknik ve şekli sabit adaleti yaratma usulüne karşı Arabuluculuk da taraflar kendi yollarını kendileri çizerler ve bir anlamda Arabulucu’nun rehberliğinde kendi adaletlerini kendileri yaratırlar.
Arabulucunun almış olduğu eğitime ve kişisel özelliklerine dayalı mesleki becerileri, görünürdeki sorunlardan çok, tarafların gerçek ilgilerini ve menfaatlerini anlayarak ortaya çıkarmakta kullanılır.
Üstelik bunu çok daha hızlı bir şekilde yaparlar. Sıradan bir iş davası veya bir ticari davanın ortalama 2-3 yıl sürdüğü bilinmektedir. Bu kadar uzun bir süre sonra gelen adalet de çoğu zaman değerini kaybetmektedir. Öyle ki; yargılamaların uzun olması önceleri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) son gelen yargı reformundan sonra ise Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru sebebi olmaktadır. Buna karşılık etkili ve uzman bir Arabulucu rehberliğinde uzlaşma birkaç oturumda sağlanabilir.
Diğer yandan birbirini daha iyi anlayan taraflar, gelecekteki pozisyonlarını daha doğru alma imkânı bulurlar. İsteklerin ve ilgilerin netleştiği arabuluculuk sürecinde karşılıklı çözüm önerilerinin müzakeresi ile mahkemede ulaşılması hayal bile edilemeyecek etkili ve tarafların menfaatlerini tatmin eden anlaşmalara ulaşmak mümkün olabilmektedir. Arabuluculuğun bu özelliği, tarafların arabuluculuk sonucunda varılan anlaşmalara kanun zoruyla değil gönüllü olarak uymalarını sağlamaktadır.
Netice itibari ile bu sistem taraflara kendi adil çözümlerini bulmak için oldukça esnek bir sitem içerisinde çalışma imkanı verecektir. Burada unutulmaması gereken nokta ise Arabulucunun “Hakim” olmadığı bir rehber olduğudur.
İş Dünyası ve Ticari Hayatta Arabuluculuk Neden Tercih Edilmeli?
“İŞ HAYATINDA BEN OLMAMALI BİZ OLMALIDIR.”
Arabuluculuk; kazan kazan anlayışı, yani “Kazanmak istiyorum – Senin de kazanmanı isterim” mantığına göre işler.
Bir kurum için, bireyler, tedarikçiler, iş ortakları, üniversiteler ve son kullanıcıları tarafından karşılıklı faydanın gözetilmesi yoluyla, kurum ve bireylere karşılıklı olarak fayda sağlayan, yaratıcı çözümler arayan bir düşünce ve eylem biçimi şeklidir.
Aşağıdaki hikaye bu kuramı anlamak için uygun olacaktır
“Mutfakta iki kişi var. Ortada her ikisinin de istediği bir adet portakal söz konusu. Çözümün ne olduğunu düşünürdünüz. Portakalı ortasından ikiye bölerler ve her biri bir parçayı alabilir. Bu genellikle doğrudan doğruya çözüme odaklandığımız için bulduğumuz çözümdür. Hadi bu iki insanın hikâyenin devamında ne yaptığına bakalım. Birisi elindeki yarım portakalla meyve sıkıcısına gider ve elindeki parçanın suyunu sıkmaya başlar. Az da olsa içmek için portakal suyu elde etmiştir. Diğeri ise zorlanarak yarım portakalın kabuğunu rendeleyip yapacağı portakallı kek için az miktarda esans elde etmiştir. Doğrudan çözüm bulmaya girişmek yerine ihtiyaçlarını tartışmışlar mıydı? Her ikisi de ihtiyaç duydukları tüm portakala sahip olabilirdi. Aslında İlgileri tamamlayıcıydı ve aralarında bir çatışma yoktu. İki taraf kazan – kazan yaklaşımını birlikte kullanma kararlılığı ile ihtiyaçlarını belirleyip rahat bir şekilde uyuşabilirlerdi.”
Arabuluculuk Tarafların Dostane İlişkilerini Korumayı Sağlar:
Bahsettiğimiz gönüllülük ve kendi adaletini yaratma sistemi tarafların gelecekteki ilişkilerini de korumaya fayda sağlar. Malum adaletin kılıcı keskindir. Çoğu zaman bu kılıç taraflar arasındaki şimdiki zamana ait sorunu değil gelecek zamanın sosyal ve ekonomik ilişkilerini de keser atar. “Mahkemelik” olan taraflar bu aşamadan sonra birbirlerinin hasmı olurlar ve birbirlerini bu sürece neden olmakla suçlayarak tüm bağlarını koparırlar.
Buna karşılık Arabuluculuk sonucunda ulaşılan çözümler ile taraflar uyuşmazlık ortamından kendi oluşturdukları çözümle ayrılmış olmakla bundan sonraki yaşamlarında mevcut uyuşmazlığın izlerini silerek gerekli bulunduğu takdirde ilişkilerini rahatlıkla sürdürebilmektedirler.
Bilhassa ticari hayat içerisinde taraflar süreçteki iletişim teknikleri sayesinde birbirlerini daha iyi anlayarak bu suretle iletişimi daha etkili hale getirebilmektedirler. Bu şekilde eskisinden daha başarılı bir ticari ilişkinin varlığına katkı sağlanmaktadır. Zira ticari hayat ilişkilerin her zaman sağlıklı ve canlı tutulması gereken husumetin zarara neden olacağı bir ortamdır.
Gizlilik Esası Ticari Sırların Korunmasını Sağlar:
İş hayatında en esaslı konulardan biri de gizliliktir. Şirketler hem ticari hayatlarında hem de çalışanlarına dair ihtilaflarında sorunun ve sorunun çözüm biçiminin duyulmasını çoğu zaman tercih etmez. Buna karşılık yargılama hukukumuzda esas olan yargılamanın “Aleni” olmasıdır.
Bu da çoğu zaman ticari veya işvereni veya fikri mülkiyet hakkı sahibini sıkıntıya sokmakta hatta bazen hak aramaktan uzaklaştırmaktadır. Diğer yandan Arabuluculuk’un en önemli ilkelerinden biri “mutlak bir gizlilik”dir. Bu haliyle faaliyetinin gizli olması ticari dünyada ve toplum içinde taraflara ayrı bir güven ortamı sağlayarak baskılardan uzak ve rahat şekilde menfaatlerini ifade edebilmeyi temin etmektedir. Böylelikle sadece tarafların bilgi sahibi olduğu süreç hem görüşmeler sırasında paylaşılan bilgilerin hem de bizatihi sonucun kendisinin gizli kalmasını sağlamakta ve tarafları güvende hissettirmektedir.
Bunların haricinde iş hayatının hızlı akması ve esnek çözüm ihtiyacı da düşünülecek olursa klasik yargılama usulü bu tempoya göre hem daha yavaş hem de daha keskin kalmaktadır.
Nasıl Başvurulacak
Ülkemizde birçok yabancı ülkenin aksine henüz zorunlu arabuluculuk sistemine geçilmemiştir. Bir başka ifade ile ülkemizde arabuluculuk ihtiyari çözüm yöntemidir. Buna karşılık gün geçtikçe artan ihtiyaç da nazara alınarak Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı “Pilot Mahkemelerde Zorunlu Arabuluculuk Uygulamalarına Giriş” çalışmalarına başlamış ve Model arabuluculuk uygulamaları için 6 pilot adliyede 32 pilot mahkeme seçilmiştir. Nihai hedef ise Arabuluculuğun zorunlu hale gelmesidir.
Mevcut durumda ise Bir uyuşmazlık konusu olan kişi, mahkemeye gitmeden önce Adalet Bakanlığı sitesindeki güncel arabulucular listesinde, bulundukları yerlerdeki arabuluculara ulaşabilirler. Aynı zamanda, dava açıldıktan sonra da, mahkeme üyeleri de, davalılara arabuluculuk sistemi hakkında bilgi verebilir; ancak herhangi bir kişiye yönlendiremez. Öte yandan arabulucuların güncel listesi de Adalet Bakanlığı’nın sitesinde yer almaktadır.
Nerelerde Uygulanıyor
Arabuluculuk, ABD, İngiltere başta olmak üzere Almanya, Fransa, İtalya, Avusturya, Hollanda, Danimarka gibi 20’yi aşkın ülkede uygulanmaktadır.
Kimler Arabuluculuk Yapabilir
Türkiye’de arabuluculuğu, sadece Adalet Bakanlığı arabuluculuk siciline kayıtlı arabulucular yapabilmektedir.
Hukuk Fakültesi mezunu olan ve mesleğinde en az beş yıllık deneyime sahip kişiler arabulucu olabilir. Hukuk fakültesi mezunu olmayanlar arabuluculuk yapamaz.
Arabulucular; sicil ve denetim bakımından Adalet Bakanlığı’na bağlı olacaktır. Tarafsız davranmayan arabulucu Bakanlığa şikayet edilebilecektir.
Hangi Konularda Arabuluculuğa Gidilebilir
Arabuluculuğa başvurulabilecek uyuşmazlıklarına örnek olarak bütün kredi sözleşmeleri, alım satım sözleşmeleri, tüketici uyuşmazlıkları, eser sözleşmeleri, kira uyuşmazlıkları, işçi alacakları, deniz ticareti ve sigorta uyuşmazlıkları, marka-patent uyuşmazlıkları, boşanmadan sonraki mal paylaşım uyuşmazlıkları, taksirle yaralama, silahsız kasten yaralama, hakaret, tehdit, konut dokunulmazlığının ihlali, ticari sırrın açıklanması gibi şikâyete bağlı suçların işlenmesi nedeniyle istenecek tazminatlarda arabulucuya gidilebilecek.
TAHKİMDEN FARKI NEDİR?
Uluslararası Ticari Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim
Ticari ilişkilerde sözleşmelerin uygun bir şekilde düzenlenmesi oldukça önemlidir. Ancak, sözleşmeler ne kadar titiz bir şekilde kaleme alınsa da çeşitli sebeplere bağlı olarak taraflar arasında uyuşmazlık doğması kaçınılmazdır. Bu uyuşmazlıkların hızlı ve maliyeti düşük şekilde çözülmesi amacıyla alternatif çözüm yolları önerilir. Alternatif çözüm yolları tarafların sulhen anlaşmalarına, iş ilişkilerini koruma ve devam ettirmelerine yardımcı olur.
Uluslararası Tahkim
Uluslararası ticari işlemlerde, en yaygın uyuşmazlıkların çözüm yolu tahkimdir. Tahkim, uyuşmazlığın bir hakem veya hakem kurulunca, ulusal mahkemeler dışında çözümü olarak tanımlanır.
Tahkim, uyuşmazlıkların çözümünde isteğe bağlı bir yöntemdir. Dolayısıyla, taraflar aralarında uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülebileceği yönünde yazılı bir anlaşma yaptıkları taktirde tahkim yolunu seçebilirler.
Uyuşmazlıkların Dostane Çözüm Yolu – Arabuluculuk
Uyuşmazlıkların dostane çözüm yollarından en yaygınları uzlaşma ve arabuluculuk olarak özetlenebilir.
Uzlaşma tarafsız üçüncü bir kişinin uyuşmazlığın çözümü yönünde taraflara yardımcı olduğu resmi olmayan bir uygulamadır.
Arabuluculuk ise uzlaşmaya kıyasla daha işlevsel olan ve tarafsız bir üçüncü kişi tarafından yürütülür. Arabulucu, uyuşmazlığın taraflarınca kabul edilebilir bir çözüm bulmak amacıyla çekişmeli taraflar ile toplantılar düzenleyerek bir çözüme ulaşmayı hedefler.
Arabuluculuk tahkime kıyasla daha az kurala bağlıdır. Hakemden farklı olarak arabulucunun bağlayıcı bir karar vermeye yetkisi yoktur. Arabulucunun görevi uyuşmazlık konularını, talep ve sulh seçeneklerini görüşme ve müzakere için çekişmeli taraflara yardımcı olmaktır. Böylece arabulucu konuları, olayları ve tarafların durumlarını anlayabilmek amacıyla taraflar ile beraber veya ayrı ayrı resmi olmayan toplantılar düzenler.
International Chamber of Commerce (“ICC”) ve American Arbitration Association (“AAA”) gibi birçok tahkim kuruluşu arabuluculuk için de kurallar koyarak idari hizmetler sunar. Arabuluculuk isteğe bağlı bir uygulama olduğundan tarafların uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözüleceği yolunda yazılı olarak anlaşmaları gerekir. Yukarıda belirtilen kuruluşlar model arabuluculuk kuralları/anlaşmaları da yayınlar.
Taraflar ileride doğacak uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözülebilmesi için sözleşmelerine arabuluculuk maddesi ekleyebilir. Böylece başka bir çözüm yöntemi uygulamadan önce arabuluculuk yoluna gitmeleri zorunlu kılınabilir veya uyuşmazlık doğduğunda ayrı bir arabuluculuk anlaşması yapılabilir. Bu yollardan her ikisinde de arabulucunun niteliklerinin, masrafların sınırının, toplantı yerlerinin ve diğer ilgili konuların belirtilmesi önemlidir. Ancak hepsinden önemlisi, tarafların arabuluculuk sürecinin sonlandırılması için süre veya otomatik sona erme mekanizması öngörmesi gerekir. Aksi halde, arabuluculuk zaman yönünden bir kısıtlama olmaksızın sürer ve taraflar somut bir çözüme ulaşamadığından zaman kaybına yol açar.
Arabuluculuk çeşitli aşamalarda gündeme gelebilir. İlk olarak, arabuluculuk uyuşmazlık en başta başka bir anlaşmazlığın çözümü yoluna başvurmadan önce doğar ise söz konusu olur. Bu durumda, arabuluculuk çözümü sonuçlanmazsa, uygulama tahkim prosedürüyle devam edebilir. Bu nedenle sözleşmelere uyuşmazlık arabuluculuk prosedürü ile sonuçlanmazsa tahkim yoluyla devam edilebileceği yönünde bir madde eklenmesi önerilir.
Arabuluculuk derdest tahkim veya dava aşamasında karar verilmeden önce de söz konusu olabilir. Taraflar arabuluculuk yoluyla anlaşmaya varırlarsa, sulh anlaşmasının hakem kararında veya mahkeme kararında ortaya konmasını talep edebilirler.
MEŞHUR WİN&WİN TEORİSİ
“En iyi sonucu almak için, gruptaki herkes hem kendi hem de grup için en iyi olanı yapmalıdır.”
Win&Win Teorisini insanoğluna kazandıran John Nash’a göre;
Çıkarlar ve alınması gereken kararlar gereği, insanlar arası kurulması gereken ilişkiler için duygudan arınmış, sayılaştırılmış formüller geliştirilmelidir. Herşey formülize edilebilir ve rakamlara dökülebilir’
Bunu da şu şekilde örneklemiştir; Bach ezgileri mırıldanarak okul koridorlarında dolaşan bu adamın etrafı Albert Einstein, J. V. Neumann, Norbert Wiener gibi dehalar mevcuttur. Kendini insanlardan tamamen soyutlayarak yaşayan. Wittgenstein, Kant, Newton, Einstein gibi pek çok bilim adamı ve filozof da ‘içe dönük’ ve ‘duygusallıktan uzak’tır.
Nash; önce Adam Smith’in “İyi sonuç almak için gruptaki herkes kendisi açsından en iyi olanı yapmalıdır” düşüncesi üzerinden tezini oluşturmuş, ancak bu tezin , bize kirli, ısınan ve çevre sorunlarıyla boğuşan bir dünya bırakması nedeniyle bunu: “En iyi sonucu almak için gruptaki herkes hem kendi hem de grup için en iyi olanı yapmalıdır.” şekline çevirmiştir. Zira grup dediğimiz şey, kıtlığı ve bolluğu ile üzerinde yaşadığımız tek gezegen olan dünyadan başkası değildir.
Sonuç olarak;
Şirketlerdeki en büyük enerji kaybı şirket içi çatışmadan çıkar, bu üstü kapalıdır genelde, farkına varılmaz ama çok kan kaybettirir. Özellikle ara yöneticilerin ve üst seviye yöneticilerin arabuluculuk becerileri kazanmaları gerekir. Çünkü onların şirket içindeki barışçıl ortamı sağlamada rolleri çok büyük. Uyuşmazlık, barışçıl çözümler ve uzlaşma yöntemleri o kadar önemli bir konu ki bu olmadığı zaman şirketler verimlilik sağlayamamaktadır.
Bu nedenle günümüz Dünya Ekonomisinde önemli yeri olan uluslararası Şirketlerin kendi bünyelerinde barındırdıkları Etik/İtibar kod ve kurallarının tam işlerliğini sağlamak açısından Arabuluculuk müessesesinin yaygınlaştırılması gerektiği kanaatindeyiz. Zira, uzlaşı kültürünün yaygınlaşması aynı zamanda hem Şirket içi uyuşmazlıkların çözümünde, hem diğer şirketlerle yaşanması muhtemel uyuşmazlıkların çözümünde büyük rol oynayacaktır. Şirketlerin bünyelerinde veya dışarıdan hizmet alabilecekleri Danışman Hukukçu/Arabulucularla çalışmalarının da bu sistemin yerleşmesinde önemi büyüktür.
Arabulucu/Avukat Arabulucu/Avukat
A.Taciser ÜLKÜ LEVENT Gülfem BAŞTUĞ FİLİZOĞLU