14991988_10211078831467967_2826383559416539719_n
Hazırlayanlar: Av.Arb.Şükran Tavlaş, Av.Arb.Tülin Doğan
Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanı Sn. Hakan ÖZTATAR konuşmasında ;

Arabulucuların 2013 kasım ayından bu yana yapmış oldukları tutanak sayısının 5bini geçtiğini ve bu sayının her geçen gün katlanarak artacağına inandığını, her ilimizde arabulucunun mevcut olduğunu 2017 yılında arabulucuların uzmanlaşması için çalışmalar yapılacağını, kanun taslağında tepki alan zorunluluk kelimesini kaldırdıklarını yeni düzenlemede zorunluluk değil dava ön şartı olarak yazıldığını, arabulucuların neden arabuluculuğa gidilmesi gerektiğine dair tanıtım çalışmaları yaptığını, ayrıca 22 ilde arabulucuların eğitim çalışmalarının 2016 sonuna kadar bitirileceğini, arabuluculuk faaliyetlerinin avukat ofisleri dışında yapılacağına inandığını arabuluculuk merkezlerinin kurulmasında fayda olduğunu ticaret odaları birlikleri barolar birliği ve üniversitelerin arabuluculuk merkezleri açabilmesi için çalışmalar yapıldığını belirtmiştir. Arabuluculuk müzakerelerinde uzman sıfatıyla 3. Kişilerin de yer almasını düzenlediklerini, uyuşmazlığın arabuluculukta çözülmesi halinde dava açılamayacağına dair düzenleme getirdiklerini, gizliliğin çok önemli olduğunu bu sebeple 6 aya kadar olan mevcut cezanın artırılacağını dile getirmiştir. Arabuluculuğun kendilerini geliştirmelerini n mesleğin gelişimi için çok önemli olduğunu bu bakımdan derneklerin faaliyetlerinin önemine vurgu yaparak yurtdışındaki diğer ülkelerden de örnekler vererek konuşmasını sona erdirmiştir.

Arabuluculuk Gönüllüleri Derneği Başkanı Av.Arb. Erol KOÇ açılış konuşmasında ;

– Avukatların en az 5 dosyalarını arabuluculuk merkezlerine sevk etmeleri konusunda tavsiyede bulunmuş, müvekkillerin sonuç odaklı taleplerine karşılık olarak arabuluculuk kurumunun hızlı ve zaman kazandırıcı olduğunu, avukatlar için maddi kazanç ve potansiyel müvekkiller açısından da daha kazançlı olduğunu belirtmiştir. Arabulucuların sicile kayıt yaptırması gerektiğini ve, kanun değişikliği ile dava ön şartı olarak düzenlenmesi halinde 600 bin iş dosyasının arabulucuların önüne geleceğini bu sebeple bu kadar çok sayıda dosya ile başa çıkabilmek ve kaliteli hizmet üretebilmek için arabulucuların gerek daire başkanlığının ve gerekse eğitim kurumları ve derneklerin faaliyetlerine katılmalarını ve arabuluculuk konusunda yetkin olmalarını önermiştir.

Prof. Dr. Talat CANBOLAT konuşmasında;

– İş Mahkemelerinde görülmekte olan davalarının artış oranlarının her geçen yıl daha arttığını, Türkiye’de her yıl %40 dosya artışı olduğunu özellikle de bu oranın İş Hukuku alanında olduğunu, aynı dönem de Yargıtay Hukuk Dairesi iş yükünün %90,2 arttığını,
– İşçi alacaklarının çabuk sürede sonuçlanması gerektiğini ve bu konuların ihtisas mahkemelerince çözülmesi gerektiğini, hatta hakim yardımcılarının alternatif olabileceğini,
– Arabuluculuk uygulaması açısından Türkiye’de özellikle iş davalarında sonuç alındığını,
– Uyap’ta yapılacak çalışmalarla hesap bilirkişiliği kurumuna gerek kalınmayacağını,
– Özellikle işe iade davalarının sonuçlarında tarafların uyuşmaması , işçinin dava sonucunda işe dönüp dönmeme karmaşası ve alacaklar için yeni davaların açılmasının sistemin getirdiği külfetler olduğunu,
– Arabuluculuk sistemi ile anlaşmazlıkların kolaycı yolla çözümü ve özellikle iş davalarında uzman arabulucu ile toplantıların gerçekleşmesi, kolaylaştırıcı arabuluculuktan değerlendirmeci arabuluculuğa geçişin önemli olduğunu,
– Arabulucuya başvurunun dava şartı olarak düzenlendiğini, gidilmezse davanın usulden reddedileceğini,
– İşçi-İşveren arasındaki tüm alacak davaları(ihbar tazminatı-karşı ihbar tazminatı) , iş kazasından doğan tazminat talepleri de dahil her iki taraf içinde arabulucuya başvurunun dava açmadan önce denenmesi gerektiğini
– Zorunlu arabuluculuk kavramı ile yalnızca ilk oturumların zorunlu olduğu,daha sonra iradi olarak yola devam edileceğini, tarafların hak arama özgürlüklerinin kısıtlanmadığını,
– Toplum olarak şekle önem verildiğinden son komisyonda kanun tasarısında yer alan “zorunlu “ kelimesinin kaldırıldığını,
– HSYK iş mahkemelerinde ihtisaslaşma olması gerektiği yönünde uygulama yapılması gerektiğini düşünmekte olduğunu özellikle arabuluculuk açısından işe iade davalarının uygulamaya elverişli olduğunu,
– İşe iade davalarında tarafların anlaştığı 4-8 maaşlık işe başlatmama tazminatında , kendilerinin tasarrufunda bulunan bir düzenleme olduğu için Yargıtay’ca benimsenen ve kamu düzeni olarak bizlerinde kabulünde olan tazminat miktarının sınırlarının tartışmaya açık olduğunu yine kıdem tazminatı açısından da tavan kıdem tazminatının uygulama zorunluluğu olmadığını,
– Alt işveren-asıl işverenlerin müşterek ve müteselsil sorumluluğu açısından ise; arabuluculuk toplantılarına katılmayan ve tutanakları imzalamayan taraf açısından sorumluluktan bahsedilemeyeceğini,
– Arabuluculuğa başvuru karşı tarafın yerleşim yeri merkezi ya da işin yapıldığı yerdeki arabulucu merkezi, olmadığı yerde Sulh Hukuk Mah. (hak düşüm sürelerinin durması için kayıt altına alınması gerekiyor bu nedenle merkezlerin işlevi büyük) özellikle yetki itirazı söz konusu olduğunda arabulucu dosyayı Sulh Hukuk Mah. gönderecek ,yetkiye karar verecek olan mercinin Sulh Hukuk Mahkemesi olduğunu
– Arabulucu her türlü iletişim vasıtasını kullanarak taraflara ulaşacağını; 3 hafta+1 hafta olmak üzere süreç tamamlanacak,sürecin tamamlanmaması ya da tarafların gelmemesi durumunda tutanak düzenleneceğini,
– Arabuluculuk görüşmelerine geçerli mazeret göstermeden gelmeyen taraf dava sonucunda haklı da olsa tüm yargılama giderlerinden sorumlu olacağını, düzenlemenin bu şekilde yapılacağını ancak şahsi kanaatinin yalnızca arabulucu masraflarından sorumlu tutulması aksi halde adaletsizlik yaratacağı olduğunu
– Arabulucunun Ücreti hususunda tarafların eşit şekilde ödeme yapacağını, bu hususa ilişkin farklı bir anlaşma da yapabileceklerini,
– Tarafların anlaşmaması halinde ilk iki saat Hazine tarafından karşılanacağını,
– İşçi alacakları konusunda avukatla temsil zorunluluğunun çok tartışıldığını, adli yardımda gerekli düzenlemelerin yapıldığını, böylece işçiler açısından daha fazla yol alınacağını,
– Son tutanağın düzenlenme tarihine kadar zamanaşımı süreleri duracağını, hak düşümü sürelerinin işlemeyeceğini,
– -BK, Basın iş Ve Deniz İş Kanunu uyarınca da tüm iş davalarının iş mahkemesinde görüleceğini,
– SGK ve İş Kanunundan doğan idari para cezalarından doğan davalarında iş mahkemelerinde görülmesi gerektiğini,
– BAM ile işe iade kararlarının kesinleştiğini, Yargıtay temyiz yolunun kapalı olduğunu,
– İşe iade davasında fesih bildirim tarihinden itibaren 1 aylık hak düşüm süresinde arabulucuya başvurulması zorunlu olduğunu, arabulucuya gitmeden mahkemeye gidildiği takdirde verilecek red kararı sonrası 2 hafta içinde arabulucuya başvuru hakkı olduğunu,
– İşe iade davasında verilen tazminat ve ücretin hesabında ise , arabuluculuk tutanaklarında fesih tarihindeki ücrete göre belirlenecek tazminatlar olduğunu, uygulamadaki gibi artışlar dikkate alınmayacağını,
– İşe iade davası ile ilgili yapılan görüşmelerde işçinin işe başlangıç tarihi tutanakta yer alması gerektiğini, tekrar başvuru durumu olmaksızın yazılan tarihte işe başlayacağını, tutanakta belirlenen tazminat ya da işe başlamanın işveren tarafından uyulmaması durumunda cezai şart olarak 6 aydan az olmamak kaydıyla tazminatın mutlaka tutanağa yazılması gerektiğini,
– Zamanaşımına ilişkin 2 yıllık metin komisyondan geçmediğini,
– İşçi alacakları ve tazminatlara uygulanan faizin, tüm alacaklar için mevduat faiz olarak uygulanmasını,
– Toplantıların gizliliği açısından toplantıya katılan muhasebe, yetkili, tüm katılanlar içinde geçerli olduğunu,
– Vekil anlamında “”AVUKAT” olarak değişiklik yapılmasını Barolar Birliğinin özellikle istediğini,
– İdare özel hukuk işlemleri için arabuluculuk kurumu uygulanabilecek, toplantıya katılan yetkililerin yerinde bir düzenleme olarak mali sorumluluğunun kaldırıldığını belirtmiştir.

Yard.Doç. Dr. Ersin Erdoğan konuşmasında;

Dava şartı olarak arabulucuya başvurma hükümlerinin dava şartı olarak düzenlenmesi ve bunun hak arama özgürlüğü için bir engel olup olmadığı konusuna değinmiştir.

Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi [veya işveren]alacağı ile işe iade talebiyle açılacak davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunludur [dava şartıdır]. Aksi halde 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115 inci maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne göre işlem yapılır[davanın usulden reddine karar verilir].
Dava şartının mevcudiyeti; •Yargılamanın her aşamasında mahkemece re’sen araştırılır ve gözetilir; •Taraflarca her zaman ileri sürülebilir •Kural: Ön inceleme aşamasında incelenir, m. 137
Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından görevlendirilen sulhhukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapılır.
Arabuluculuk Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Arabulucu, bu listeden taraflarca belirlenir. Tarafların herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşamamaları halinde görevlendirme, arabuluculuk bürosu tarafından yapılır.
Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir. • Dava şartı haline getirilmesinin yarattığı sınırlama yumuşatılmakta – • Süre kısıtlaması arabuluculuk kurumu ile bağdaşmaz; ancak tarafların iradi olarak devam etmesinin önünde engel yok!
Tarafların arabulucu huzurunda anlaşamaması halinde ise, arabuluculuk görüşmelerinin ilk iki saatlik bölümü Hazineden, iki saati aşan kısmı ise aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin Birinci Kısmına göre karşılanır. Hazineden karşılanan ve taraflarca ödenen arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır…
Peki dava şartı olarak arabuluculuğa başvuru koşulu, arabuluculuk kurumu ile bağdaşır mı?
• Arabuluculuk, bir uyuşmazlığın taraflarının, söz konusu uyuşmazlığı, yine kendilerinin belirleyeceği tarafsız ve güvenilen arabulucu/lar önünde müzakere etmek suretiyle çözmelerini amaçlayan, iradiliğin ve gizliliğin esas olduğu bir dostane uyuşmazlık çözüm yöntemi • 6325 sk m. 2; “ihtiyari olarak yürütülen” • 6325 sk m. 3 + Etik kurallarda da açıkça *Taraflar, hiçbir şekilde zorla bu sürecin içine dahil edilemez+ sürecin sağlıklı işlemesi açısından “iradiliğe” gönderme yapılmıştır.
Arabuluculuk ve İradilik
Dolayısıyla, kural ancak taraf anlaşma suretiyle uyuşmazlığı çözmek isterse “arabuluculuk” kurumu gündeme gelir
Ne olursa olsun, “anlaşmak istemiyorum” diyen bir kişi açısından “arabuluculuk” kurumu ve en yetkin “arabulucu” dahi işlevsiz/anlamsız kalacaktır
Resmi ve zorunlu bir süreç olarak tarafların arabuluculuk yöntemine başvuruya zorlanması, kurumun raison d’étre’si ile çelişir görünmektedir
Peki, kavramsal olarak “iradi” bir süreci ifade eden arabuluculuğa, başvurunun şart olması nasıl açıklanabilir?
• Geçici bir tedbir • 1. Toplumsal alışkanlıkların değiştirilmesi – Eğitici rolü • Uyuşmazlık ortaya çıkarsa “dava” açarım?!? • Dava ve mahkeme dururken, iradi olarak anlaşma çabası, zayıflık olarak dahi değerlendirilebilir • Tarafların bu çekingenliğini kırmak için, devlet zoruyla ilk olarak sürece sokulmaları düşünülebilir – her iki taraf da istememiş olur
Dava son çaredir!
• Geçici bir tedbir • 2. Farkındalığın artırılması • İngiltere örneği; yargılama giderlerine mahkum olma endişesinin kuruma başvuruyu %141 artırdığı belirlenmiş • İtalya örneği; • Arabulucuya başvuru ihtiyari iken 18.525 olan başvuru sayısı • Zorunlu hale geldikten sonra 154.879’a yükselmiş! – Üstelik %46 oranında bir anlaşma sağlanmış • Toplumsal gerçeklik – Yunanistan ve patates örneği
Arabulucuya başvurunun dava şartı olması, hak arama özgürlüğünün ihlali midir?
• 1. Tahkimin zorunlu olmasının hak arama özgürlüğü önünde engel olması tehlikesinden (AİHM içtihatları tek başına bunu da ihlal olarak görmüyor) farklı değerlendirilmeli, çünkü; • Arabuluculukta süreç ve sonuç tarafların iradesinde – hakemin değil • Hakem kararı tıpkı mahkeme gibi kesin hüküm teşkil edecek, oysa arabulucudan anlaşamayan taraf tekrar dava açabilir • 2. AB Komisyonu, arabuluculuk mahkemeye erişim hakkının önündeki engelleri kaldırmak için var*Yeşil Kitap – 19.4.2002]; AB Direktifi, m. 3 ve m. 5 ile zorunlu arabuluculuğu üye ülkelerin takdirine bırakmıştır – Demek ki AB zorunlu arabuluculuğu AİHS m. 6 ile uyumlu görmekte • 3. Yargılamaların çok uzun sürdüğü ülkelerde zorunlu arabuluculuğun mahkemeye erişim hakkını sınırlaması değil, bilâkis taraflara uyuşmazlıklarını makul sürede çözme konusunda uygun bir alternatif sağlaması sebebiyle hak arama özgürlüğüne hizmet ettiği gerçeği
Karşılaştırmalı hukuk açısından
Alman Federal Anayasa Mahkemesi, uzlaştırmaya başvuru zorunluluğu açısından, Kanun koyucunun, • uyuşmazlık çözümünü hızlandırmak, • hukuk barışını desteklemek ve • devlet mahkemelerini rahatlatmak için uyuşmazlıkların uzlaşmayla giderilmesini teşvik edebileceğini; • Ancak bu uygulama ile devlet mahkemelerine başvuru yolunun tamamen kapatılamaz [BvR 1351/01]• 5. ABAD Giudicedi – Pacedi – Ischia v. Italy Kararı; • i. sürecin sonunda taraflar için bağlayıcı bir karar çıkmaması, • ii. dava açılmasının esaslı bir biçimde ertelenmesi sonucu doğurmaması, • iii. zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlememesi, • iv. taraflara ihmal edilebilecek maliyetler yaratması, • v. durumun gerektirdiği hallerde geçici hukuki koruma imkanının mevcut olması
Hak arama özgürlüğü – Zorunlu arabuluculuk; AİHM?
• Mahkemeye erişim hakkının sınırlanmasıdır. • Ölçüt: Mahkemeye erişim hakkı, meşru bir amaç için, hakkın özüne dokunulmadan, orantılı olmak kaydıyla sınırlanabilir (AİHM içtihatları) • Acaba İşMKTT ile getirilen başvuru koşulu, bu şartları sağlamakta mıdır?
• Uyuşmazlıkların çözülmesini hızlandırmak (Mahkemelerin yoğun iş yükü sebebiyle mümkün olmamakta) • Toplumsal bir dönüşümü sağlamakAmaç
•Anlaşıp anlaşamama, sürece devam etme hala tarafların iradesine bağlı •Anlaşma olmazsa, mahkemeye başvuru imkanı saklı •Maliyet? İhmal edilebilir + 2 saate kadar hazine güvencesi •Süre; en fazla 3+1 hafta mahkemeye erişim ertelenmiş olacak
Orantılılık
• Dava açılmasının esaslı biçimde ertelenmesi sonucu doğurmaz (3+1 hafta) • Mahkemeye başvuru imkanını tamamen kaldırmaz
Hakkın özü
Şu halde, arabulucuya başvuru imkanı getiren düzenleme, tek başına mahkemeye erişim hakkının meşru ve orantılı bir sınırlanmasıdır
14991988_10211078831467967_2826383559416539719_n